Zwyczaj

Zwyczaj jest jednym z źródeł prawa . Nie należy go mylić z użyciem , którego jest werbalizacją.

Definicja

Zwyczaj to termin, który pochodzi od Justyniana w jego kompilacjach. Jest to zwyczaj , który rodzi się z powtarzania, chyba że klauzula o braku uprzedzeń uniemożliwia mu ustanowienie precedensu . Wymóg powtarzania jest częścią powiedzenia „raz nie jest zwyczajowe” . Jeśli użycie wynika z ograniczenia, będziemy mówić o złym zwyczaju . W każdym razie nieużywanie, to znaczy nieużywanie, kładzie kres zwyczajowi.

Również istnienie zwyczaju zakłada dwa elementy. Z jednej strony element materialny, jakim jest powtarzanie się danych czynności manifestujących użycie. Z drugiej strony element psychologiczny, który składa się z trzech aspektów: Juris opinio który jest przekonanie, że częste stosowanie stanowi zasadę prawa, jurysdykcją konieczną opinio który jest wiara w obligatoryjnego charakteru aktu i estimatio communis , który jest konsensus istniejący wokół ustawy.

Ta ogólna definicja obowiązuje zarówno w prawie francuskim, jak iw prawie międzynarodowym. Z drugiej strony rola, zakres i pochodzenie normatywności zwyczajów różni się w zależności od danego porządku prawnego i różnych teorii.

Rozróżnienie między zwyczajami, zwyczajami i prawem

Zwyczaj jest często mylony z użyciem. Czasami uważa się również, że zwyczaj może być tylko ustny, co również powoduje pomylenie brzmienia zwyczaju i prawa. Rozróżnienie to jasno zdefiniował historyk prawa Adrien Wyssbrod: „Podsumowując, użycie jest gestyczne, popularne i utrwalone jedynie przez powtórzenie aktu. Zwyczaj ustny to werbalizacja używania, gwarantowana przez całość lub część podmiotów prawa i zachowana przez pamięć i wymówienie. Zwyczaj pisemny to opracowanie ustnego zwyczaju, gwarantowanego przez grupę państwową za pomocą tekstu. Z drugiej strony prawo jest prawem pisanym, emanującym i gwarantowanym przez państwo. Stosowanie jest kolektywnym sposobem działania, zwyczajem jest jego formułowanie ustne, a następnie pisemne, a prawo jest regułą ustanowioną przez władzę albo z inspiracji zwyczajem, albo przeciwnie w celu jego zastąpienia ”.

Rozwój

Stare prawo

W średniowieczu i pod rządami starożytnego prawa zwyczaj zajmował ważne miejsce w porządku prawnym Francji . W tak zwanych krajach „zwyczajowych” (na ogół północne dwie trzecie Francji) sondaże przeprowadza się za pomocą turbe . W tym śledztwie świadkowie nie są przesłuchiwani osobno, ale przychodzą zeznawać w grupach, co stanowi „turbe” - z łaciny tłum. Celem tej ankiety jest zweryfikowanie zwyczaju. Często była to grupa 10 osób, która wybierała jedną ze swoich, ta ostatnia przemawiała przed sędzią w imieniu pozostałych. Potwierdziłby sędziemu, czy grupa uważa, że ​​istnieje zwyczaj. Decyzja turby musi być podjęta jednogłośnie: jeśli w grupie jest głos sprzeciwu, nie można udowodnić zwyczaju. Jeśli głosowanie jest jednomyślne, dany zwyczaj zostaje podniesiony do rangi notorycznego zwyczaju. Procedura ta zostanie uregulowana rozporządzeniem królewskim Ludwika IX z 1270 roku.

Pierwotnie turbe jest wyrazem powszechnej świadomości. Później, w XIV TH i XV -go  wieku, znaczenie tej procedury jest stracone i widzimy w turbe zbiorowej świadka. Ale jeden świadek nie wystarczy. Następnie stwierdzamy, że pojedyncza turbina już nie wystarcza i do zademonstrowania zamówienia potrzebujemy dwóch turbin po 10 osób każda.

Był to system mieszany, ale z dominującym zwyczajem. Pierwotnie czysto ustne i przekazywane przez tradycję, zwyczaje były stopniowo opracowywane, zgodnie z rozporządzeniem z Montils-les-Tours. Po tych stopniowo reformowanych projektach, dowód przez turbe został zniesiony przez zarządzenie cywilne z 1667 roku.

Z kolei w krajach „prawa pisanego” miejsce zwyczaju było słabsze.

Miejsce zwyczaju we francuskim prawie dzisiaj

Sprawa ogólna

Od czasu rewolucji, zwyczaj ten miał bardzo ograniczone miejsce w prawie francuskim (na przykład w zakresie zarządzania z DOMBES stawów ). W przeciwieństwie do starego prawa legicentryzm rewolucyjny wyklucza normatywność reguł pochodzenia niepaństwowego. Innymi słowy, tylko państwo może tworzyć prawo. Możemy połączyć to podejście z wymogiem demokratycznym: tylko ogólna wola , zdefiniowana przez Jeana-Jacquesa Rousseau , może narzucić się jednostkom i tylko przedstawiciele Narodu mogą tę wolę wyrazić.

Zatem, teoretycznie, zwyczaj może odgrywać rolę tylko wtedy, gdy odnosi się do niego prawo. W przeciwieństwie do tego, co może być praktykowane w innych systemach prawnych ( np. W prawie zwyczajowym ), argumenty oparte wyłącznie na zwyczajach są niedopuszczalne w sądzie. Wiążący charakter zwyczaju w prawie francuskim wywodzi się zatem z prawa (a poprzez nie z konstytucji), a nie z jego własnej mocy.

Pełni funkcję drugorzędną.

Szczególny przypadek osób o statusie zwyczajowym

Wielu mieszkańców Majotty , Nowej Kaledonii oraz Wallis i Futuna ma tak zwany status „szczególny” lub „zwyczajowy”, zgodnie z artykułem 75 Konstytucji („Obywatele Republiki nieposiadający zwykłego stanu cywilnego, jedyni o których mowa w artykule 34, zachowują swój status osobisty, dopóki go nie zrzekną się. ”). Spory w sprawach podlegających prawu zwyczajowemu są rozstrzygane przez sądy złożone w całości lub w części z wyspecjalizowanych prawników (na przykład kadich na Majotcie i asesorów zwyczajowych w Nowej Kaledonii).

Debaty na temat normatywności zwyczaju

Istnieją jednak dyskusje na temat prawdziwego źródła normatywności zwyczaju. Mniejszościowa część doktryny (inspirowana wizjami socjologicznymi ) uważa, że ​​siła zwyczaju pochodzi od społeczeństwa, a nie od jego zorganizowanej formy, jaką jest państwo . „To prawo zostało ustanowione zwyczajowo […] Zwyczaj nie pochodzi z woli państwa” ( Carbonnier ).

Jednak dla większości takie podejście nie wydaje się odpowiadać obecnemu francuskiemu systemowi prawnemu i roli, jaką sądy powierzyły zwyczajowi. Trzeba tu wyraźnie odróżnić kwestię pochodzenia treści norm zwyczajowych od źródła ich mocy prawnej. Państwo nie ustala treści zwyczaju, ale jest jedynym sędzią jego normatywności (w praktyce teoretyczna różnica między tymi dwoma podejściami może się zatrzeć). Dopuszczenie innego źródła normatywności prawa oznaczałoby zaprzeczenie porządku konstytucyjnego poprzez zniesienie monopolu na tworzenie prawa, które stanowi suwerenność wewnętrzną. Jest to rażąca sprzeczność z hierarchią norm, tak jak jest ona rozumiana konwencjonalnie.

Zwyczaje w różnych gałęziach prawa

Miejsce nadane zwyczajowi różni się w zależności od rozważanej gałęzi prawa. Stosunkowo ważna w prawie handlowym , jest bardzo ograniczona w prawie karnym i kwestionowana w prawie konstytucyjnym .

W prawie prywatnym zwyczaje zajmują znaczące miejsce w prawie handlowym. Można nawet powiedzieć, że jest to jedyna gałąź prawa francuskiego, w której stanowi podstawowe źródło prawa. Jednak stosowanie zwyczaju w prawie pracy nigdy nie zostało zaakceptowane, nawet jeśli prawo pracy czasami odnosi się do zastosowań określonego zawodu.

Z kolei miejsce zwyczaju w prawie karnym jest niezwykle ograniczone ze względu na zasadę legalności przestępstw i kar w prawie karnym, wynikającą w szczególności z Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela z 1789 roku . Jednym z rzadkich przykładów jest zezwolenie na walki zwierząt ( corrida , walki kogutów w Indiach Zachodnich ), które jest wydawane tylko w departamentach, w których taki zwyczaj istnieje.

Zastosowania lokalne

Te kody lokalną praktyką są wyjątkiem.

Prawo konstytucyjne

W prawie konstytucyjnym sama możliwość tworzenia zwyczajów jest przedmiotem wielu dyskusji i ściera się kilka szkół.

W normativists zazwyczaj odmawiają jakiegokolwiek miejsca na zwyczaju w prawie konstytucyjnym. W istocie specyfika konstytucji wynika z jej charakteru normy nadrzędnej wynikającej z jej sztywności, to znaczy, że jej modyfikacja (i jej tworzenie) jest podporządkowana wymogom organicznym i proceduralnym, bardziej restrykcyjnym niż inne normy. W konsekwencji trudno jest dopuścić na poziomie konstytucyjnym niepisane reguły ukształtowane poza tymi wymogami, z wyjątkiem kwestionowania sztywności, a tym samym nadrzędności normy konstytucyjnej. Praktykę odbiegającą od tekstu konstytucji można zatem rozpatrywać jedynie jako naruszenie tego tekstu, a nie jako zwyczaj.

Szkoła realistyczna prowadzona przez Kapitana zwraca uwagę na faktyczne istnienie takich zwyczajów w prawie francuskim. Opierają się one w szczególności na podejściu historycznym, aby zwrócić uwagę na głębokie różnice między tekstem (ustawy konstytucyjne z 1875 r.) A jego zastosowaniem w III RP . Mówiąc ściślej, doktryna niekiedy zastrzega sobie inny los dla zwyczajów w zależności od tego, czy są one contra constitutionem (wbrew konstytucji), praeter constitutionem (na marginesie konstytucji), czy secundum constitutionem (wykładni konstytucji). W istocie sprzeczność z doktryną normatywistyczną, ogólnie uznawaną, jest oczywiście znacznie silniejsza w przypadku Customs contra constitutionem niż secundum constitutionem .

Istnieje trzecie podejście do tej kwestii, oparte na transpozycji angielskiego pojęcia konwencji konstytucyjnych przez Pierre'a Avrila . Główną ideą tej złożonej teorii jest to, że pierwsza interpretacja reguły konstytucyjnej wiąże instytucje do czasu jednomyślnej zgody wszystkich aktorów politycznych na zmianę. Ta „konwencja konstytucyjna” byłaby formą szczególnego zwyczaju, jedynego dopuszczonego we francuskim prawie konstytucyjnym.

Inne źródła niepisanego prawa

Prawo publiczne Francuski zna inne formy niepisanych źródeł prawa, z których sędziowie czasami intensywnie korzystają. Możemy przytoczyć ogólne zasady prawa do Rady Stanu oraz różnych niepisanych zasad konstytucyjnych z Rady Konstytucyjnej . Te zasady, które nie są oparte na żadnym tekście, bardzo przypominają zwyczaj, ale nie są wyraźnie związane z tą kategorią.

W prawie międzynarodowym

Zwyczaj jest podstawowym źródłem zwyczajowego prawa międzynarodowego . Jego tradycyjne miejsce zostało potwierdzone w statucie Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości załączonym do Karty Narodów Zjednoczonych (Artykuł 38 ust. 1 stanowi, że Trybunał może stosować przy rozstrzyganiu sporów „zwyczaj międzynarodowy jako dowód powszechnej praktyki przyjęte jako prawo ”).

W przeciwieństwie do prawa krajowego, a zwłaszcza prawa francuskiego, jego miejsce w międzynarodowym porządku prawnym jest niekwestionowane. Co więcej, używając teorii Kelsena , podstawowa norma prawa międzynarodowego ma charakter zwyczajowy; to słynna zasada pacta sunt servanda stanowi podstawę normatywności traktatów międzynarodowych. Niemal całkowity brak formalizmu w prawie międzynarodowym ułatwia tworzenie zwyczajów. Element materialny może przybierać dowolną formę.

W prawie międzynarodowym zwyczaj może być uniwersalny (sprzeciw wobec wszystkich państw) lub po prostu regionalny lub nawet ograniczony do grupy państw na podstawie innych kryteriów. Lista państw podlegających zwyczajom i podobnie jej uniwersalność jest zawsze przedmiotem wielkiej debaty.

Obok tego „mądrego zwyczaju” coraz powszechniejsze jest odwoływanie się do „dzikiego zwyczaju”. Dziki zwyczaj nie byłby, według nurtu woluntarystów i RJ Dupuya, nie owocem odwiecznych faktów, ale przejawem woli podmiotów prawa międzynarodowego. Zasada ta jest wykorzystywana przede wszystkim przez kraje rozwijające się, aby zaspokoić swoje pilne potrzeby, które są niezbędne dla ich rozwoju, co jest sprzeczne z wolą wielkich mocarstw, które same są źródłem większości krajów. a następnie przez same wielkie mocarstwa jako miękkie prawo, aby odpowiedzieć na międzynarodowe problemy, takie jak prawo ochrony środowiska i międzynarodowe zanieczyszczenie.

Debaty na temat natury międzynarodowego zwyczaju

Podobnie jak w prawie krajowym, charakter zwyczaju, a raczej źródło jego normatywności jest przedmiotem intensywnych dyskusji. Warunki debaty są jednak specyficzne dla prawa międzynarodowego. Znowu dochodzi do starcia kilku szkół.

Doktryna większości skłania się do konsensualizmu . Takie podejście opiera się w całości na prawie międzynarodowym na zgodzie państw. Również zwyczaje są postrzegane jako dorozumiane traktaty . Uważa się, że państwa milcząco wyraziły zgodę na uznanie mocy obowiązującej zwyczaju poprzez powstrzymanie się od sprzeciwu. Wizję tę potwierdza możliwość, że państwa będą musiały sprzeciwić się zwyczajom. Państwo sprzeciwia się zwyczajowi, gdy w okresie jego formowania przyjmuje stanowcze i trwałe stanowisko odmowy (traktaty, jednostronne akty ) zwyczaju.

Doktryna mniejszości jest związana z socjologicznym obiektywizmem . Dla tych autorów istniałaby społeczność międzynarodowa, której podmiotami byłyby jednostki, a nie państwa (proste interfejsy między podmiotami prawa i prawa). To społeczeństwo mogłoby zatem samodzielnie tworzyć standardy bez udziału państw w tym procesie. Doktryna ta zrywa z podstawową zasadą suwerenności państwa, ponieważ pozwala państwu sprzeciwić się normie, której by nie przyjęło (w przeciwieństwie do traktatów). Z drugiej strony wyjaśnia faktyczną obserwowaną możliwość przeciwstawienia się zwyczajowi państwu, które w ogóle nie uczestniczyło w jego tworzeniu (przypadek państw, które pojawiły się po ukształtowaniu się zwyczaju, jak wiele byłych kolonii ). Ta socjologiczna wizja wydaje się łatwiejsza do przyjęcia niż w prawie krajowym z powodu niejasności piramidy norm prawa międzynarodowego. Jednak idea społeczności międzynarodowej w ścisłym tego słowa znaczeniu wydaje się sprzeczna z intuicją i niewiele odpowiada całemu prawu międzynarodowemu. Niemniej jednak możemy zauważyć rosnące znaczenie, jakie nadaje tej idei najnowsze koncepcje, takie jak dziedzictwo ludzkości czy międzynarodowe prawo karne .

Związek między zwyczajami a innymi źródłami prawa międzynarodowego

Na poziomie międzynarodowym nie ma zasadniczej hierarchii między zwyczajami a traktatami. Również związek między tymi dwoma standardami jest bardzo złożony. Traktaty są często prostą kodyfikacją międzynarodowych zwyczajów (wiele przykładów w prawie konfliktów zbrojnych i międzynarodowym prawie humanitarnym ). Ale traktaty mogą również zmienić zwyczaje. Jednocześnie organy celne mogą również modyfikować traktaty, nawet jeśli warunki wymagane do prawdziwego uznania tego zjawiska są cięższe niż w przeciwnym przypadku.

Podobnie jak w prawie krajowym, dyskusyjna jest różnica między zwyczajami a innymi niepisanymi źródłami prawa międzynarodowego, którymi są ogólne zasady prawa międzynarodowego i ogólne zasady prawa uznawane przez narody cywilizowane . Bez wchodzenia w złożoną debatę, zasady te wydają się być zbliżone do zwyczajów ogólnych lub proceduralnych.

Wreszcie normy imperatywnego prawa międzynarodowego lub ius cogens wydają się mieć zwyczajowe pochodzenie. Reguły te stanowiłyby zalążek hierarchii norm prawa międzynarodowego. Byłyby lepsze od traktatów i niedostępne dla państw, które nie mogłyby od nich odstąpić. Standardy te byłyby zatem wiążące dla suwerenności państw. Dlatego trudno sobie wyobrazić, że ich moc prawna wynikałaby z zgody tych państw. Jednak jedynymi normami prawa międzynarodowego oderwanymi pochodzeniem od suwerenności państwowej są zwyczaje w rozumieniu socjologicznych obiektywistów. Byłby to wówczas szczególna forma zwyczaju, różniąca się mocą prawną. Samo istnienie i treść norm jus cogens jest jednak przedmiotem intensywnych kontrowersji. Wydają się szczególnie trudne do wyobrażenia z punktu widzenia prawa krajowego.

Zastosowanie międzynarodowego zwyczaju w prawie francuskim

W prawie francuskim szybko uznano stosowalność traktatów (np. CE 1952 Dame Kirkwood). Nawet jeśli było to trudniejsze, różne suwerenne jurysdykcje przyznał także prymat w traktatach prawa na podstawie artykułu 55 konstytucji z V Republiki (C. Cass. 24 maja 1975 Jacques Vabre i CE 20 października 1989 Nicolo, ale Rada Konstytucyjna odrzuciła swoje kompetencje w zakresie weryfikacji umowności prawa w stosunku do traktatu przez orzecznictwo IVG z 15 stycznia 1975 r.).

Sprawa zwyczajów jest znacznie bardziej złożona ze względu na brak wyraźnych odniesień w tekście do tych norm w prawie konstytucyjnym . Artykuł 55 dotyczy jedynie traktatów. Stosowanie i nadrzędność międzynarodowego zwyczaju zostały uznane przez Sąd Kasacyjny w wyroku Kadafiego z 2001 r. Na podstawie preambuły konstytucji z 1946 r. Rada Stanu wyraźnie odmówiła prymat międzynarodowych zwyczajów nad prawem w wyroku w sprawie Aquarone z 6 czerwca 1997 r. Z drugiej strony wydawało się, że dopuszcza ich zastosowanie w pewnych ograniczonych sprawach w wyroku w sprawie Zaidi z 2000 r. Rada Konstytucyjna ze swojej strony nigdy nie musiała zająć jasnego stanowiska w tej sprawie. Na ten temat należy zwrócić uwagę na dwie uwagi. Jest mało prawdopodobne, aby wystąpił przed sądem kasacyjnym ze względu na swoje tradycyjne i powtarzające się przywiązanie do suwerenności narodowej. Jednak nadal uznawał konstytucyjną wartość zasady pacta sunt servanda w swojej decyzji z Maastricht z 1992 roku.

Dwuznaczność charakteru zwyczaju w prawie międzynarodowym, brak wyraźnego odniesienia do konstytucji, tradycyjne przywiązanie sędziego do suwerenności i wrogość Francji wobec niepisanego prawa powodują, że sądy przyznają mniej miejsca dla zwyczajów międzynarodowych niż dla traktatów. Jest to paradoks dla internacjonalistów, ponieważ z ich punktu widzenia nie ma różnicy między skutkiem a wartością prawną tych dwóch standardów.

W niedawnej decyzji zgromadzenia plenarnego (CE - AP - 23 grudnia 2011 r .: M. Kandyrine de Brito Paiva - „Brito de Paiva” ) wydaje się, że Rada Stanu powróciła nieco na miejsce, które należało oddać zwyczajowi w hierarchii standardy. Wypracował stanowisko, zgodnie z którym w przypadku niezgodności między dwiema konwencjami międzynarodowymi pierwszeństwo należy przyznać wskazanemu mu przestrzeganiu międzynarodowego zwyczaju. Te zwyczajowe szczegóły dotyczące sposobów uzgadniania kilku traktatów międzynarodowych, o wartości ponadlegislacyjnej, podają w wątpliwość niezgodność z prawem zwyczaju w rozumieniu orzecznictwa Aquarone .

Prawo zwyczajowe na świecie

szwajcarski

Szwajcarskie prawo zawiera zwyczaj jako zasad akceptowanych przez wszystkich jako długiego użytkowania. Może uzupełniać lub sprzeciwiać się formalnym przepisom prawa. W przeszłości dotyczyło to w szczególności praw terytorialnych, miejskich i handlowych. Od XIII wieku przepaść między ustną a pisemną zmniejszyła się, gdy tradycje spisywano w formie zwyczajowych lub dobrych obyczajów. W XIV wieku odnotowano decyzje rad miejskich.

Obecnie tradycje obowiązują domyślnie, zgodnie ze szwajcarskim kodeksem cywilnym  :

„W przypadku braku obowiązującego przepisu prawnego sędzia orzeka zgodnie z prawem zwyczajowym, aw przypadku braku zwyczaju zgodnie z regułami, które ustaliłby, gdyby miał działać jako ustawodawca. "

Sprawdzone praktyki mogą uzasadniać wyjątek od przepisu prawnego. Na przykład europejski tekst prawny wymaga bardzo dokładnych środków higieny w rolniczej działalności produkcyjnej oraz w pomieszczeniach do przetwarzania i pakowania; jeden artykuł przyznaje, że jeśli istnieje inna tradycja, która nie stanowiła problemu, ta może być nadal stosowana .

Azja

Obecnie tylko do Mongolii , Bhutanu i Sri Lanki mają system, w którym panuje zwyczaj. Ten ostatni kraj przez wieki wolał prawo zwyczajowe i ustne od prawa hinduskiego .

W Chinach , Korei Północnej i Południowej , Indonezji , a także w wielu krajach afrykańskich , obok dominującego prawa cywilnego źródłem prawa mniejszości jest zwyczaj . (Zobacz System prawny, aby uzyskać więcej informacji).

Uwagi i odniesienia

  1. Le Grand Robert , Dictionnaires le Robert, 1994. Coutume, str. 5201
  2. Adrien Wyssbrod , Od zwyczaju do kodu: Opory wobec kodyfikacji prawa cywilnego w Neuchâtel na mocy Ancien Régime , Wyssbrod,6 marca 2019 roku( ISBN  978-1-79272-266-0 , czytaj online ) , str.  35
  3. Mokradła Group, 2018, Bagna Info n o  94: tradycyjny lub oryginalne wypasu na terenach podmokłych , Zwyczaj Dombes, ze zmian w praktykach do zmian w prawie, G. Bailly, „  Strefy Humides Infos nr ° 94. Tradycyjne lub oryginał pastwisko na terenach podmokłych  ” , http://snpn.com ,2018
  4. „  Customary law  ” , na hls-dhs-dss.ch (dostęp: 6 września 2020 r . ) .
  5. Szwajcarski kodeks cywilny ( CC ) z dnia10 grudnia 1907 (stan na 1 st styczeń 2020), RS 210, art.  1 .

Zobacz też

Bibliografia

  • Pascale Deumier, Le droit spontané , Paryż, Economica, 2002
  • Jean Gaudemet , Narodziny prawa. Czas, władza i nauka w służbie prawa , Paryż, LGDJ, 2016
  • Denis Monnerie, La Parole de notre Maison: dzisiejsze przemówienia i ceremonie Kanaka (Nowa Kaledonia) , Maison des Sciences de l'Homme, coll.  „Ścieżki etnologii”,2 czerwca 2005, 288  str. ( ISBN  2-7351-1027-3 i 2-271-06199-7 , EAN  978-2735110278 )
  • Adrien Wyssbrod, Od zwyczaju do kodeksu: sprzeciw wobec kodyfikacji prawa cywilnego w Neuchâtel na mocy Ancien Régime, 6 marca 2019, 363 s. ( ISBN  978-1-79272-266-0 ) , ( czytaj online )

Powiązane artykuły

Prawo Antropologia Historia

Linki zewnętrzne